Probleemoplossend toezicht verbetert de sector, de regels en zichzelf

Maarten Moggré en Jaap van den Top, ‘Probleemoplossend toezicht verbetert de sector, de regels en zichzelf’, TvT 2023-3-4, p. 106-112

Inleiding: toezicht op naleving lost onze problemen niet op
Vaak wordt gesteld dat toezicht ertoe dient om ervoor te zorgen dat regels worden nageleefd.1 Dat is echter een beperkte opvatting van het begrip toezicht, waar dan ook de nodige kritiek op is. Die kritiek heeft onder andere betrekking op de volgende argumenten:

Puur nalevingstoezicht is niet praktisch uitvoerbaar.
Puur nalevingstoezicht is maatschappelijk onwenselijk.
Puur nalevingstoezicht sluit niet aan bij gedragswetenschappelijke inzichten.

We lichten deze punten hier kort toe. Ten eerste kan puur (100% dekkend) nalevingstoezicht niet in de praktijk worden gebracht. Dat komt volgens Harvard-hoogleraar Sparrow omdat er te veel regels zijn, en uit kostenoogpunt zijn er ook altijd te weinig inspecteurs. Bovendien zijn sommige regels verouderd, sommige onjuist en sommige nieuwe risico’s nog niet door regels afgedekt. De toezichthouder moet zich dus volgens Sparrow niet blindstaren op alle regels, maar de belangrijkste problemen uitkiezen en oplossen.2 Ook Blanc, hoofd van het Regulatory delivery programme bij de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) en gepromoveerd op de vraag hoe je van jagen op overtredingen kunt komen tot effectief risicogericht toezicht, geeft aan dat het een te eenvoudige voorstelling van zaken is om te denken dat regels perfect zijn geformuleerd, dat het gedrag van mensen en bedrijven volledig wordt bepaald door die regels, en dat de maatschappelijke belangen volledig worden bereikt door naleving. Geen van die drie argumenten houdt volgens hem stand. Door de veelheid aan regels kan niemand zeggen wat het hele pakket is dat voor een bepaalde sector geldt, of diegene nu in de sector werkt of er toezichthouder is. Dat betekent dat in veel gevallen niet-naleving geen bewuste keuze is, maar een gevolg van onbekendheid met de regels, van tegenstrijdige regels of van onwetendheid hoe de regels moeten worden geïnterpreteerd. Als de toezichthouder in die gevallen zou sanctioneren, dan voedt dit wantrouwen, terwijl een verbetering wordt beoogd. Die verbetering wordt bereikt door andere factoren, zoals zich conformeren (het juiste doen omdat alle anderen dat ook doen), ethische aspecten (het juiste doen volgens je eigen waarden) en door legitieme toezichthouders, wier ingrepen als rechtvaardig worden beschouwd.3 Kasdorp, die in 2022 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam is gepromoveerd, heeft in zijn onderzoek vastgesteld dat er verschillende archetypen voor toezichthouders zijn. Naast de ‘juridische handhaver’ bestaan ook de ‘overheidsvertegenwoordiger’, de ‘sociale bemiddelaar’ en de ‘maatschappelijke regisseur’.4 Dat deze typen bestaan, geeft ook al aan dat er in de praktijk sprake is van méér dan alleen nalevingstoezicht. Kennelijk bestaat er behoefte aan het borgen van het maatschappelijk belang.
Het tweede argument is dat puur nalevingstoezicht maatschappelijk onwenselijk is. De achtereenvolgende parlementaire enquêtecommissies Financieel Stelsel, Woningcorporaties en Fyra stellen dat toezicht zich niet tot regelnaleving moet beperken. Het opvallende van deze incidenten was nu juist dat er geen of weinig regels waren overtreden, maar dat zich wel onveilige situaties voordeden (Fyra), ongewenst en schadelijk gedrag kon plaatsvinden (woningcorporaties) en het financiële stelsel wankelde (financiële sector). Naast de strikte taakopvatting van naleving van regels moet er ook aandacht zijn voor cultuur in organisaties (zoals banken of woningcorporaties) en voor de te beschermen waarden zoals veiligheid (spoorwegen). Zo stelt de Parlementaire Enquêtecommissie Financieel Stelsel dat prudent risicomanagement zich moet uiten in de cultuur van de onderneming, de tone at the top en de governance.5 De Parlementaire Enquêtecommissie Woningcorporaties ‘wil benadrukken dat aanpassing van de regels of van het toezicht daarop op zichzelf niet voldoende is om de gewenste verandering in het stelsel te bewerkstelligen. Essentieel is dat ook de cultuur binnen de corporatiesector radicaal verandert.’6 En de enquêtecommissie Fyra stelt dat van ‘een inspectiedienst (…) bij uitstek een kritische benadering en oog voor het algemeen belang mag worden verwacht’.7 Naar aanleiding van de genoemde parlementaire enquêtes is het toezicht zich meer op het maatschappelijk belang gaan richten. De Nederlandse Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) houden toezicht op gedrag en cultuuraspecten.8 De Autoriteit Woningcorporaties hanteert besturingstoezicht.9 En de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) heeft nadrukkelijk oog voor het maatschappelijk effect.10 De rol van Kasdorps juridische handhaver is relatief minder belangrijk geworden, ook al moet een inspectiedienst ook deze rol nog altijd kunnen aannemen.
Op de toezichthouder rust dus de verantwoordelijkheid om de maatschappelijke waarden waarvoor hij in het leven is gesteld te beschermen, net zoals op de betrokken ondernemingen de verantwoordelijkheid rust om de regels na te leven die deze belangen dienen.11 Omdat die maatschappelijke waarden aan verandering onderhevig zijn, is het voor effectief en legitiem toezicht nodig te weten wat de samenleving van toezicht verwacht.12 Dit vraagt van een toezichthouder betrokkenheid bij de sector en maatschappij, maar ook afstand vanwege de noodzakelijke onafhankelijkheid.13
Het derde argument is dat puur nalevingstoezicht niet aansluit bij psychologische en cultuur-wetenschappelijke inzichten die verklaren hoe gedrag tot stand komt. De toezichthouder gaat na wat het gedrag van sectorpartijen is. Schaadt dit gedrag de maatschappelijke belangen (of is het een overtreding), dan wil de toezichthouder bewerkstelligen dat dit gedrag verandert. Voor effectief toezicht is het daarom fundamenteel dat een interventie, in tegenstelling tot nalevingstoezicht, geschraagd is door gedragswetenschappelijke inzichten. Van Steenbergen, hoogleraar ‘psychologie van toezicht’, geeft aan dat wat wettelijk verplicht is, voor medewerkers niet primair leidend is in de dagelijkse uitvoering van hun werk. Het gedrag van hun leidinggevenden en collega’s is dat wel. Daarnaast is het volgens Van Steenbergen van belang te begrijpen waarom de wet niet wordt nageleefd en er niet in de geest van de wet wordt gehandeld. Weten, willen en kunnen medewerkers het wel? Worden ze er wel toe aangestuurd?14 Een evaluatie van de organisatie- of sectorcultuur en de bijbehorende waarden is nodig om het nalevingsgedrag in een specifieke context te kunnen waarderen, geven zowel Van Rooij als Hodges aan.15
De drie hiervoor besproken argumenten (‘kan niet’, ‘is onwenselijk’ en ‘sluit niet aan bij gedragsinzichten’) leiden ons tot de conclusie dat een focus op regels en de naleving daarvan niet volstaat om maatschappelijke belangen te borgen. Zo wordt het ook uitgedragen door voormalig inspecteur-generaal Van den Bos van de ILT:

‘Als inspectie kun je signaleren dat er regels worden overtreden, je kunt handhavend optreden, bekeuringen uitdelen. Maar dat neemt vaak het probleem niet weg en is dus maar beperkt zinvol. Zolang het onderliggende probleem niet wordt opgelost, zullen de regels overtreden blíjven worden. Dan moet er dus iets anders gebeuren.’16
De vraag is nu wat dat ‘iets anders’ is. In het vervolg van dit artikel doen wij een voorstel, waarbij we stellen dat niet het handhaven van regels, maar het opgelost krijgen van maatschappelijke problemen centraal moet staan.

Probleemoplossend toezicht als nieuwe richting
Volgens Sparrow moet een toezichthouder de belangrijkste problemen uitkiezen, ze oplossen en daarover communiceren. Dat is een andere rolopvatting dan die van handhaver. Vanuit de bevinding dat toezicht op naleving niet vanzelfsprekend effectief is, werken we toe naar een effectievere rolopvatting.
Uit praktijkervaringen bij verschillende toezichthouders blijkt er discussie te zijn over de juiste werkwijzen om het toezicht goed en effectief uit te voeren.17 Iedereen ‘weet’ wat met toezicht wordt bedoeld, maar zodra we het proberen te definiëren, blijkt overeenstemming daarover verder weg dan gedacht.18 Het veelgebruikte ‘Begrippenkader rijksinspecties’19 citeert de volgende, procesmatige, definitie, die voorkomt in de achtereenvolgende ‘Kaderstellende Visies op Toezicht’ en die oorspronkelijk is overgenomen van de Algemene Rekenkamer:20
‘Toezicht is het verzamelen van informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren.’

Hoewel ook deze definitie er al op gericht was weg te bewegen van toezicht gericht op naleving, vallen twee zaken op. In de eerste plaats is de definitie te breed. De definitie past, behalve op toezicht, op vrijwel elk door mensen bestuurd proces. Wie auto rijdt, een maaltijd bereidt of zijn kozijnen schildert, verzamelt eveneens doorlopend informatie over die handeling, vraagt zich af of die voldoet aan de eisen, vormt zich een oordeel en intervenieert zo nodig. Juist het kenmerkende aspect van toezicht bevat de definitie niet, namelijk dat het gaat om een onafhankelijke beoordeling van het proces, en geen beoordeling door degene die het proces zelf uitvoert. De reden voor regulering en toezicht is in de basis het reageren op een vertrouwensprobleem tussen klanten of burgers en economisch gedreven organisaties, stelt Blanc.21 De onafhankelijkheid is nodig om dat vertrouwen te versterken en is daarmee een onmisbaar kenmerk van toezicht.22
In de tweede plaats leunt de genoemde definitie uit 1998 nog in sterke mate op ‘voldoen aan de gestelde eisen’, maar we hebben sindsdien geconcludeerd dat toezicht dat zich beperkt tot ‘voldoen aan de gestelde eisen’ niet kan, niet wenselijk is en niet aansluit bij gedragsinzichten. ‘Voldoen aan de gestelde eisen’ en (traditioneel) toezicht daarop lost onze maatschappelijke problemen niet duurzaam op. Het waarborgen van de maatschappelijke waarden zou daarom eveneens in de definitie moeten worden opgenomen.
We voegen deze elementen toe en stellen de volgende nieuwe definitie voor:

‘Toezicht dient voor een onafhankelijke beoordeling of (bedrijfs)activiteiten niet schadelijk zijn voor maatschappelijke waarden, zoals veiligheid, gezondheid, milieu of een goed functionerende markt. Een toezichthouder kan zich daartoe informatie over de activiteit verschaffen, zich daar onafhankelijk een oordeel over vormen en zo nodig interveniëren.’

Geïnspireerd op the regulatory craft23 introduceren we de term ‘probleemoplossend toezicht’. Een term die overigens markttoezichthouders al geruime tijd gebruiken.24 We stellen daarbij dat er sprake is van ‘een probleem’ als een maatschappelijke waarde in het gedrang komt. Wij betogen dat toezicht gericht moet zijn op het oplossen of liever nog voorkomen van dergelijke problemen. Deze problemen kunnen zich voordoen zowel binnen de wettelijke taken (meer focus op de ene taak dan op de andere) als daarbuiten, bijvoorbeeld als in een bepaalde situatie regels nog niet bestaan. In dat laatste geval valt er niets te handhaven, maar kan er wel sprake zijn van interventies. Bij interveniëren gaat het dan ook steeds om een bijsturende activiteit van de toezichthouder met als beoogd resultaat dat schade voor de maatschappelijke waarden wordt voorkomen of weggenomen. Dit kan onder andere door aandacht te vragen voor een situatie, het gesprek te voeren of door de ondertoezichtstaande of het publiek te informeren of te waarschuwen. Interveniëren heeft dus een bredere lading dan handhaven of sanctioneren. Het is daarbij in onze ervaring zo dat ook het opvragen van informatie op zichzelf al een interveniërende werking kan hebben. De drieslag ‘informatie opvragen’ – ‘zich een onafhankelijk oordeel vormen’ – ‘interveniëren’ is daarmee in de praktijk niet zo los te knippen als de definitie wellicht suggereert.
Probleemoplossend toezicht hoeft geen vervanging te zijn van nalevingstoezicht. Ook nalevingstoezicht kán een goede invulling zijn voor probleemoplossend toezicht, als uit een analyse van het op te lossen probleem blijkt dat deze toezichtvorm het beste past. De vraag welke vorm het beste past, moet echter niet worden overgeslagen. Als toezicht op voorhand gelijkgesteld wordt aan regelnaleving, dreigt dat wel te gebeuren.
Om probleemoplossend toezicht in de praktijk te brengen is het nodig dat de toezichthouder zijn rolopvatting dienovereenkomstig aanpast en een fundamenteel andere, strategisch gestuurde, aanpak hanteert. In het volgende hoofdstuk lichten wij die aanpak toe aan de hand van een praktijkvoorbeeld; in het hoofdstuk daarna gaan we in op hoe dat structureel georganiseerd zou kunnen worden.

Lees verder via bjutijdschriften.nl

Meer weten over toezicht in verbinding? Kom naar de wegens succes herhaalde HCB Seminars Toezicht in Transitie 2024 – Toezicht in verbinding op 18 april en 16 mei 2024 in Den Haag, georganiseerd door het Haags Congres Bureau.

In de HCB Seminarreeks Toezicht in Transitie 2024 gaat het dit najaar om de verbinding met de omgeving:

Toezicht met de omgeving – Burgers en bedrijven betrekken
Toezicht voor de omgeving – Verantwoorde inzet van technologie

Sprekers zijn Bart Snels en Floryt van Wesel, Inspectie belastingen, toeslagen en douane, Gijs van Maanen, Tilburg Institute for Law, Technology and Society, Frans van Bruggen, DNB, UU en NSOB, en Paul van Dijk, zelfstandig adviseur