Responsief mededingingsrecht

Wolf Sauter, ‘Responsief mededingingsrecht’, M&M 2024-3, p. 110-119

Inleiding
In dit artikel bespreek ik het concept van de responsiviteit van het mededingingsrecht. Daarbij is mijn stelling dat effectieve handhaving van het mededingingsrecht responsief toezicht vereist dat open staat voor maatschappelijke en economische ontwikkelingen en inspeelt op het gedrag van ondernemingen. Daarbij wordt van het gedrag van ondernemingen zelf ook iets verwacht. En wel meer dan alleen het respecteren van de letter van de wet. Niet alles wat niet letterlijk verboden is, moet ook worden uitgeprobeerd. Ook de geest van de norm moet worden gerespecteerd, mede met oog op de belangen van derden.
Ondernemingen hebben ten aanzien van hun gedrag dan ook verantwoordelijkheden ten opzichte van een groeiende kring belanghebbenden. In bredere zin is er voor ondernemingen sprake van een toenemend aantal zorgplichten en in toenemende mate van een verantwoordingsplicht. Denk bijvoorbeeld aan milieuaansprakelijkheid zoals die in de Shell-klimaatzaak in eerste aanleg door de rechtbank Den Haag is vastgesteld en nu door het Hof Den Haag opnieuw wordt beoordeeld, en die nu wordt ingeroepen tegen ING.1
In dit artikel concentreer ik mij op de twee quasistrafrechtelijke componenten van het mededingingsrecht, het kartelverbod en het verbod op misbruik van een economische machtspositie. De meer administratieve en daarom andersoortige component concentratiecontrole laat ik hier omwille van complexiteit en ruimtegebrek buiten beschouwing. Ik zal ingaan op de volgende drie vragen:

Wat is responsief mededingingsrecht?
Welke ruimte biedt het mededingingsrecht om in te spelen op maatschappelijke ontwikkelingen?
Wat is daarbij de rol van het gedrag van ondernemingen zelf?

Responsieve regulering en responsieve handhaving van het mededingingsrecht

Responsieve regulering
Om te duiden wat ik onder responsief mededingingsrecht versta, ga ik eerst in op het concept responsieve regulering dat hieraan ten grondslag ligt. Ondernemingen functioneren in dit wereldbeeld binnen een sociale context, en markten zijn sociale constructen die in belangrijke mate vormgegeven worden door het recht en regulering. Behalve positief recht speelt verantwoording naar de samenleving daarbij een rol: iedere onderneming heeft een zogenoemde license to operate nodig, met andere woorden een maatschappelijk draagvlak om zijn bestaan te kunnen verantwoorden. Het gedrag van ondernemingen en de mate waarin dit aanvaardbaar is, spelen vanzelfsprekend een rol bij het verwerven en behouden van die license to operate.
Enerzijds worden ondernemingen dus geacht zich te gedragen binnen de grenzen van wat maatschappelijk aanvaardbaar wordt geacht. Anderzijds beïnvloeden ondernemingen zelf ook de perceptie van wat maatschappelijk aanvaardbaar is. Dit pleit voor responsieve regulering en handhaving die reageert op de opstelling van de ondernemingen die het aangaat. De ervaring leert dat de meerderheid van de ondernemingen in lijn met de geldende regels wil handelen, een kleinere groep af en toe over de schreef gaat, en een kleine minderheid bewust en systematisch de regels overtreedt zolang dat economisch gezien rationeel is. Responsieve regulering en responsieve handhaving zijn begrippen uit een reguleringstheorie die oorspronkelijk werd ontwikkeld in de jaren negentig van de vorige eeuw. Deze theorie probeerde een brug te slaan tussen rationeel en moreel handelen. Zij probeerde ook een brug te slaan tussen de scepsis over het nut van regulering dat in die jaren opgang deed en eerdere ideeën over het primaat van de staat.
De theorie van de responsieve regulering is vooral ontwikkeld door de Australische criminoloog John Braithwaite.2 Hij benadrukt het belang van het combineren van overreding en dwang, samenwerking en afschrikking in een dynamisch spel van handhaving waarbij de gehele markt wordt betrokken, en niet slechts individuele ondernemingen. Responsieve regulering reageert op de wijze waarop ondernemingen met handhaving van normen omgaan. Dat wil zeggen dat welwillende ondernemingen vooral geïnformeerd moeten worden over wat normconform gedrag vereist. Bewuste overtredingen verdienen lik op stuk en recidivisten moeten onder uit de zak krijgen. De tussenliggende twijfelgevallen daarentegen moeten met milde dwang richting het rechte pad begeleid worden.

Handhavingspiramide algemeen

Bron: Ayres & Braithwaite 1992, figuur 2.1 en 2.3 gecombineerd.

De handhavingspiramide van Braithwaite illustreert hoe dit werkt. Behalve een escalatie en de-escalatieladder is dit ook een weergave hoe ondernemingen verdeeld zijn naar hun mate van nalevingsbereidheid. De grootste groep zit aan of dicht bij de basis van normconform gedrag en heeft baat bij overreding en advocacy. In het midden zitten partijen die baat hebben bij afschrikking. De piek van normovertreders wordt steeds smaller naarmate de overtredingen extremer en systematischer worden en eindigt met het uitschakelen van de betreffende ondernemingen.
Het streven is de welwillende ondernemingen die een misstap begaan naar de brede basis van compliance ofwel naleving toe te bewegen door eerst te escaleren en ze vervolgens een kans te geven hun leven te beteren. Wie zich daarentegen willens en wetens steeds verder naar boven in de piramide begeeft, verliest uiteindelijk zijn social license to operate en staat daarmee op de nominatie om te verdwijnen. Omdat het model uitgaat van het activeren van het leervermogen van ondernemingen werkt het goed voor bedrijven die herhaaldelijk met toezicht in aanraking komen en in het spel dus repeat players zijn. Dat lijkt mij echter geen voorwaarde. Ondernemingen leren ook van elkaars ervaringen.
Responsieve regulering is omwille van effectiviteit en legitimiteit zowel aantrekkelijker dan de klassieke focus op handhavingsdwang als aantrekkelijker dan een op volledige economisch rationaliteit gebaseerde benadering. Ik wil nu eerst kijken in hoeverre het Europese mededingingsrecht in deze zin al responsief genoemd kan worden.

Lees verder via bjutijdschriften.nl

Op 20 november 2024 organiseert het Haags Congres Bureau weer het jaarlijks HCB Seminar Toezicht in Transitie. Tijdens deze geheel nieuwe 8e editie van ons jaarlijkse HCB Seminar Toezicht in Transitie gaan we met elkaar analyseren waar versterking gewenst is, hoe je die versterking kunt bewerkstelligen en welke bestuurskundige kaders daarbij zouden kunnen helpen.